Praktycznie wszyscy mieszkańcy gminy, którzy wypowiedzieli się w ankiecie, są przeciw pomnikowi. Nie chodzi o fakt upamiętnienia. Chodzi o przestarzałą formę, kwotę oraz sposób realizacji.
Zgodnie z polskim prawem powinien się odbyć konkurs, a następnie można zastosować art. 214 ust 1 pkt 2 PZP. Nigdzie nie znalazłem informacji o konkursie. Jeżeli taki był, to proszę czytającego ten tekst radnego o informację. Jeżeli takiego konkursu nie było, to zastosowanie w/w paragrafu jest NIEZGODNE Z PRAWEM.
Argumenty prawne.:
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 lipca 2001 r. (III RN 16/01) Skorzystanie z możliwości udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki jest dopuszczalne wtedy, gdy okoliczność, iż zamówienie może wykonać tylko jeden wykonawca ma charakter obiektywny, a nie opiera się wyłącznie na subiektywnym przekonaniu zamawiającego, który ma zaufanie do jednego tylko, znanego mu wcześniej wykonawcy.
Uchwała KIO z dnia 29 listopada 2010 r. (KIO/KD 91/10) Musi przy tym pamiętać, że „to wyłącznie na zamawiającym, który podejmuje decyzję o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, wyjątkowym, spoczywa ciężar wykazania, iż jest on do podjęcia takiego działania uprawniony”. Zamawiający jest zobowiązany wykazać, że oceniając sytuację na rynku w sposób obiektywny, wynikający z określonych faktów, istnieje na tym rynku tylko jeden wykonawca, który może zrealizować przedmiot zamówienia o określonym – szczególnym charakterze”. Zamawiający musi zatem wykazać, że w konkretnej sprawie zachodzą okoliczności uzasadniające skorzystanie ze szczególnego trybu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, które dodatkowo mają trwały i nieprzezwyciężalny charakter. Analizując orzecznictwo, zarówno KIO, jak i sądów powszechnych, wskazać należy, że powoływanie się w takich sytuacjach przez zamawiającego jedynie na własną analizę rynku, bez przedstawienia żadnych innych dowodów, może być uznane za niewystarczające. Zamawiający powinien przeprowadzić takie postępowanie wyjaśniające, w tym obiektywną i wszechstronną analizę rynku, które bezspornie wykluczy istnienie możliwości powierzenia zamówienia innemu wykonawcy. W orzecznictwie wielokrotnie zwracano uwagę, że skutecznym sposobem weryfikacji rynku w zakresie działalności twórczej (artystycznej), który czyni zadość zasadzie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jest możliwość zorganizowania przez zamawiającego konkursu, którego zwycięzcę można zaprosić do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki (zob. wyrok WSA z dnia 14 października 2005 r.; III SA/Wa 2091/05). Jest to skuteczny sposób weryfikacji rynku, który czyni zadość podstawowym zasadom udzielania zamówień publicznych, tj. zasadzie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Podsumowanie Mając na uwadze powyższe rozważania należy podkreślić raz jeszcze, iż tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki jest trybem szczególnym, stanowiącym wyjątek od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych. Jego zastosowanie powinno być wyjątkowe a przesłanki udzielenia interpretowane ściśle, nigdy rozszerzająco. Zamawiający, który zamierza udzielić zamówienia w oparciu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c pzp powinien pamiętać, że zobowiązany jest wykazać nie tylko fakt, że zamierza nabyć usługę lub produkt o charakterze twórczym, ale również powinien udowodnić, że na rynku nie jest dostępny żaden „ekwiwalent” takiego produktu czy usługi.
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 lipca 2001 r.(III RN 16/01) Sąd Najwyższy stwierdził, że „jeżeli ustawa Pzp dopuszcza możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki tylko w sytuacji, gdy «ze względu na szczególny rodzaj dostaw, usług lub robót budowlanych można je uzyskać tylko od jednego dostawcy lub wykonawcy», to oznacza to, że skorzystanie z tej możliwości jest dopuszczalne wyłącznie wtedy, gdy okoliczność, iż zamówienie może wykonać tylko jeden wykonawca, ma charakter obiektywny, a nie opiera się wyłącznie na subiektywnym przekonaniu zamawiającego, który ma zaufanie do jednego tylko, znanego mu już wcześniej, wykonawcy”.
Uchwała KIO z dnia 3 grudnia 2010 r. (KIO/KD 92) Z kolei KIO w jednej ze swoich uchwał stwierdziła, że „przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki (oraz wszystkich innych niż podstawowe) muszą podlegać wykładni ścisłej, zaś ciężar udowodnienia zaistnienia okoliczności uzasadniających zastosowanie wyjątku spoczywa na tym, kto z tego faktu wywodzi skutki prawne”.
ETS w wyroku z dnia 18 listopada 2004 r. w sprawie C 126/03 Komisja Wspólnot Europejskich przeciw Republice Federalnej Niemiec, gdzie stwierdził, że „wszelkie odstępstwa od ogólnych zasad odnoszących się do procedury zamówień publicznych muszą być interpretowane w sposób ścisły, zaś ciężar udowodnienia, że zaistniały podstawy do odstąpienia od procedury, ciąży na tym, kto wywodzi z tego skutki prawne”. Trzeba zatem pamiętać, że zamawiający nie może dokonywać rozszerzającej interpretacji przesłanki, z której chce skorzystać udzielając zamówienia z wolnej ręki. W przypadku sytuacji spornej, budzącej wątpliwość, powinien pamiętać, że to na nim ciążyć będzie obowiązek udowodnienia rzeczywistego wystąpienia wyjątkowych, obiektywnych okoliczności uzasadniających odstąpienia od podstawowego trybu udzielenia zamówienia. Art. 31 pkt 1 lit. b dyrektywy 2004/18/WE Instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień publicznych w drodze procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, [jeżeli – przyp.aut.] z przyczyn technicznych bądź artystycznych lub związanych z ochroną praw wyłącznych, zamówienie może zostać udzielone jedynie określonemu wykonawcy.
Wyrok WSA z dnia 14 października 2005 r. (III SA/Wa 2091/05) Nie jest wystarczające subiektywne przekonanie zamawiającego, że proponowany przez niego wykonawca jest jedynym zdolnym do wykonania zamówienia. Jeśli zatem istnieje więcej wykonawców, którzy mogą wykonać dane zadanie (koncepcję programowo-przestrzenną), subiektywne przekonanie zamawiającego, że może je wykonać tylko jeden wybrany wykonawca, nie jest uzasadnieniem udzielenia zamówienia publicznego bez przetargu z powołaniem się na względy dotyczące działalności twórczej lub artystycznej. Organ podkreślił, że skorzystanie z możliwości udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie powołanego przepisu jest dopuszczalne jedynie wtedy, gdy okoliczność, że zamówienie może wykonać tylko jeden wykonawca, ma charakter obiektywny, a nie opiera się wyłącznie na subiektywnym przekonaniu zamawiającego, który ma zaufanie do jednego, konkretnego wykonawcy.
Uchwała KIO z dnia 12 marca 2009 r. (KIO/KD 5/09) To na Zamawiającym – nie na Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych – spoczywa ciężar udowodnienia wystąpienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a pzp. Przepis nie dotyczy sytuacji, w której obiektywnie rzecz biorąc – w danym miejscu i czasie na rynku – zarówno krajowym, jak i zagranicznym – istnieje domniemanie dwu lub więcej wykonawców, mogących świadczyć danego rodzaju szczególne usługi. Dla udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a pzp konieczne jest istnienie aktualnie na danym rynku sytuacji, w której funkcjonuje tylko jeden podmiot, zdolny do wykonania zamówienia. Nabranie przekonania, co do tego faktu, powinno być poprzedzone dokonaniem gruntownej analizy rynku, która wykluczy istnienie możliwości powierzenia zamówienia innej firmie.
Wyrok NSA z dnia 6 kwietnia 2006 r. (II GSK 7/06) „Artykuł 67 ust. 1 pkt 1 lit. b i c ustawy – Prawo zamówień publicznych nie może w istocie pozbawiać podmiotów sektora finansów publicznych uzasadnionego dostępu do określonych dóbr związanych z działalnością twórczą, artystyczną lub do dóbr związanych z ochroną praw wyłącznych, ale nie może również być interpretowany w taki sposób, by możliwe było nabycie w trybie zamówienia z wolnej ręki każdego dzieła, z którym są związane czyjeś prawa autorskie (…). Z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy trzeba podkreślić, że omawiana ustawa Prawo zamówień publicznych w pewnym sensie godzi w zupełnie różne wartości związane z funkcjonowaniem nowoczesnego państwa – tj. zasady wolnego rynku z jednej strony i konieczną dbałość o finanse publiczne z drugiej strony. Ta reguła (zależność) powinna być brana pod uwagę przy wykładni przepisów Prawa zamówień publicznych, a więc także przy wykładni art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b i c tej ustawy. Powołane przepisy – przy przyjęciu wspomnianego założenia – nie mogą w istocie pozbawiać podmiotów sektora finansów publicznych uzasadnionego dostępu do określonych dóbr związanych z działalnością twórczą, artystyczną lub do dóbr związanych z ochroną praw wyłącznych, ale nie mogą również być interpretowane w taki sposób, by możliwe było nabycie w trybie zamówienia z wolnej ręki każdego dzieła, z którym są związane czyjeś prawa autorskie. Takich dzieł w sferze szeroko rozumianego rynku towarów i usług jest wiele i gdyby przyjąć, że mogą one być nabywane na zasadach, których stosowania domaga się strona skarżąca, idea zamówień publicznych nie miałaby sensu”. Podstawą zastosowania omawianego trybu udzielania zamówienia jest więc wykazanie, że w danej, konkretnej sytuacji istnieje jeden wykonawca, który pozwoli osiągnąć zamawiającemu zamierzony przez niego efekt, a obiektywne ograniczenie konkurencji do jednego tylko podmiotu spowodowane jest specyfiką twórczej (artystycznej) działalności. Chodzi tutaj w szczególności o sytuację istnienia swoistego monopolu na rynku z zakresu danej dziedziny kultury i sztuki, a więc gdy wykonanie danego dzieła przez innego autora nie pozwoliłoby na osiągnięcie zamierzonego rezultatu. Ciężar wykazania i weryfikacji rynku wykonawców Zamawiający już na etapie przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia powinien przedstawić pełne i wyczerpujące uzasadnienie skorzystania z niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia, jakim jest tryb zamówienia z wolnej ręki.
